İzzet Özgenç'in panel konuşması

08.01.2010 günü Marmara Üniversitesi, Hukuk Fakültesinde yapılan Prof. Dr. Ünal TEKİNALP ve Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ’in konuşmacı olarak katıldıkları çek kanunu seminerinde, Sayın ÖZGENÇ tarafından hazırlanan açıklama ve sorulara cevap metni.

IV. Maddenin birinci fıkrasında, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibraz edildiğinde, çekin karşılığının ilgili banka hesabında tam olarak bulundurulmaması, suç olarak tanımlanmıştır. Gerçek ihmali suç şeklinde tanımlanan bu suç, madde gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere, çek üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde bankaya ibraz edildiğinde karşılığının tam olarak bulundurulmaması hâlinde tamamlanmış olmaktadır. Bu husus, özellikle şikâyet ve dava zamanaşımı sürelerinin işlemesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır.

Söz konusu sekizinci fıkra hükmüne göre, ileri tarihli çek, üzerinde yazılı keşide tarihinden önceki bir tarihte karşılığı tahsil edilmek amacıyla bankaya ibraz edildiğinde, şayet hesapta para bulunuyorsa, ibraz eden hamile çekin karşılığı ödenecektir. Buna karşılık, hesapta para mevcut değilse, bu çekle ilgili olarak, üzerinde yazılı keşide tarihinden önceki bir tarihte karşılığı tahsil edilmek amacıyla bankaya ibraz edildiği için, karşılıksız çek işlemi yapılmayacaktır.
Keza, 5941 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan suç, artık karşılıksız çek keşide etme suçu olarak da ifade edilemez.

Dolayısıyla, üzerinde yazılı keşide tarihinden önceki bir tarihte karşılığı tahsil edilmek amacıyla bankaya ibraz edilen ve hesapta karşılığı bulunmayan çekle ilgili olarak hukuki takip yapılamaz. Çek bedeliyle ilgili olarak hukuki takip yoluna gidilebilmesi için, çek üzerindeki düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksızdır işlemine tabi tutulması şarttır. (m. 3, f. 8, ikinci cümle)

V. Mülga 3167 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinde tanımlanan suçun manevi unsuru bakımından uygulamamızda önemli bir sorunla karşılaşılmıştı. Uygulamamız, söz konusu suçun objektif (kusursuz) sorumluluğu gerektiren bir suç olduğu algısını haklı çıkaran bir yönde gelişmiştir. Bu nedenle, 5941 sayılı Kanuna ilişkin tasarı hazırlık çalışmaları sürecinde en fazla tartışmaya mazhar konu, bu suçun ancak kasten işlenebilen bir suç olarak mı yoksa en azından taksirle işlenebilen bir suç olarak mı tanımlanması gerektiği hususu olmuştur. Ancak, bu hazırlık sürecinde, söz konusu suçun hiçbir surete objektif (kusursuz) sorumluluğu gerektiren bir suç olduğu algısına yol açacak biçimde tanımlanmaması hususunda ittifak sağlanmıştır. Madde gerekçesinde yer verilen kişinin, elinde olmayan sebeplerle ortaya çıkan zorunluluk hâli dolayısıyla, örneğin doğal afet, savaş, kaza geçirmesi gibi bir sebeple, çekin karşılığını ilgili hesapta zamanında bulunduramamış olması hâlinde, ceza sorumluluğu olmayacaktır. şeklindeki açıklamalar, bu ittifakın yansımasıdır. Bu mülahazalarla, Hükümet Tasarısındaki madde metninde “kasten” veya “taksirle” ya da taksiri ifade eden “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak” ibaresine yer verilmemiştir. Bu yolu izlemekteki düşüncemiz, sorunun Türk Ceza Kanununun 21 ve 22’nci maddelerinde kabul edilen kast ve taksire ilişkin genel hükümler çerçevesinde çözümlenmesini sağlamaktı.
Ancak Hükümet Tasarısında madde gerekçesi olarak söz konusu suçun manevi unsuru bağlamında şu açıklamalara yer verilmiştir

Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru bağlamında da TCK’nın genel hükümleriyle uyumlu hale gelebilmesi için, söz konusu Kanun Tasarısı ile ilgili olarak TBMM Adalet Komisyonunda oluşturulan Alt Komisyon çalışmaları sırasında önerimiz üzerine söz konusu fıkra metnine “kasten” kelimesi ilave edilmiştir. Böylece “çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına kasten sebebiyet veren kişi”nin cezalandırılması yoluna gidilebilecektir . Ancak, TBMM Adalet Komisyonunda, Alt Komisyon tarafından uygun görülen bu değişiklik kabul edilmeyerek “kasten” ibaresi fıkra metninden çıkarılmıştır. Bu kararda özellikle Yargıtay ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğini temsilen Komisyon çalışmalarına katılan kişilerin görüş ve önerileri etkili olmuştur.
Bu arada belirtmem gerekir ki; her ne kadar Adalet Bakanlığı bünyesinde bu Kanuna ilişkin tasarı hazırlık çalışmalarını yapmak üzere oluşturulan komisyon üyesi olarak madde metinlerinin redaksiyon görevi tarafımdan yerine getirilmiş ise de, yürüttüğüm başka görevler nedeniyle Tasarının Genel Gerekçesi ile Madde Gerekçelerinin yazımına müdahil olamadım.
Buna rağmen, TCK’nın 21 ve 22’nci maddeleri hükümleri göz önünde bulundurularak 5941 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan suçun ancak kasten işlenebilen bir suç olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü, bu suçun karşılığında yaptırım olarak hem ceza (adli para cezası) hem de güvenlik tedbiri (çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı) öngörülmüştür. Bu suçun işlenmesi halinde, güvenlik tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına suçun failinin yanı sıra, hesap sahibinin tüzel kişi hakkında da hükmedilebilecektir.

Her he kadar söz konusu suç karşılığında Kanunda ceza olarak sadece adli para cezası öngörülmüş ise de, adli para cezasının infazından imtina edilmesi halinde, fail, 5275 sayılı İnfaz Kanununun 106’ncı maddesi hükümlerine göre zorlama hapsine tabi tutulabilecektir. Bu yönü itibarıyla söz konusu suç tanımının Anayasa’nın 38’inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olduğu düşünülebilir. İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerin Korumasına Dair Avrupa Sözleşmesine Ek ve Bu Sözleşme ile İlk Ek Protokol Kapsamında Bulunanlardan Başka Diğer Bazı Hak ve Özgürlükleri Tanıyan 4 Numaralı Protokol”ün “Prohibition of imprisonment for debt” Borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılma yasağı başlıklı 1’inci maddesine göre,

“No one shall be deprived of his liberty merely on the ground of inability to fulfill a contractual obligation”

Hiç kimse, yalnızca akdî ilişkiden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememiş olmasından dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.”
Keza Anayasanın 38’inci maddesine 3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla eklenen fıkra hükmüne göre;
Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.
Dikkat edilirse gerek 4 No’lu Protokolde gerek bu Protokol hükmüne dayalı olarak 2001 yılında Anayasanın 38’inci maddesine eklenen fıkrada, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün yerine getirilmemesinden değil, yerine getirilememesinden söz edilmiştir. Başka bir deyişle, söz konusu hukuk metinleri, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün yerine getirilmesi bakımından bir imkânsızlığın söz konusu olduğu hale, yani zorunluluk haline özgü olarak hürriyeti kısıtlama yasağı getirmektedir.

Belirtmemiz gerekir ki, 5941 sayılı Kanuna ilişkin tasarı hazırlık çalışmaları sürecinde söz konusu suçun hiçbir surete objektif (kusursuz) sorumluluğu gerektiren bir suç olduğu algısına yol açacak biçimde tanımlanmaması hususuna özen gösterilmiştir. Bu mülahazayla, madde gerekçesinde … kişinin, elinde olmayan sebeplerle ortaya çıkan zorunluluk hâli dolayısıyla, örneğin doğal afet, savaş, kaza geçirmesi gibi bir sebeple, çekin karşılığını ilgili hesapta zamanında bulunduramamış olması hâlinde, ceza sorumluluğu olmayacaktır.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir. Bu açıklamaya izafeten 5941 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan suç tanımının Anayasanın 38’inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olmadığı düşünülmektedir.

Soru: Tüzel kişinin yönetim organında görev yapmayan kişinin, bu tüzel kişi adına vekil sıfatıyla düzenlediği çekin karşılıksız çıkması halinde, ceza sorumluluğu cihetine gidilebilecek midir?
Cevap:
VI. Söz konusu suç, ancak bir gerçek kişi tarafından işlenebilir. Bu suçun faili çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren (gerçek) kişi olabilir. Bu gerçek kişi, çek üzerinde yazılı düzenleme tarihi itibarıyla karşılığını ilgili çek hesabında bulundurmakla yükümlü olan kişidir. Bu suçun faili, çeki düzenleyen kişiden başka bir kişi de olabilir. Örneğin, bir şirket adına ileri tarihli çek düzenleyen temsilcinin, bilahare, çek üzerinde yazılı düzenleme tarihi itibarıyla şirketle ilişkisi kalmamış olabilir. Bu durumda karşılıksızdır işlemine tabi tutulan çek üzerinde yazılı düzenleme tarihi itibarıyla karşılığını ilgili çek hesabında bulundurmakla yükümlü olan şirket yetkilisi veya yetkilileri bu suçun faili olabilecektir. Maddenin ikinci fıkrası, bu mülahazayla formüle edilmiştir

Tüzel kişi adına düzenlenen çekin karşılığını üzerindeki ibraz tarihi itibarıyla hesapta bulundurmakla yükümlü olan kişi veya kişiler, 5941 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmüne göre belirlenecektir. Tüzekl kişinin yönetim organında görev yapmamasına rağmen, bu tüzel kişi adına vekil sıfatıyla çek düzenleyen kişinin, düzenlediği çekin karşılıksız çıkması halinde, 5941 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmüne göre çekin karşılığını hesapta bulundurmakla yükümlü olan kişilerle birlikte Türk Ceza Kanununun iştirake ilişkin hükümlerine göre ceza sorumluluğu cihetine gidilmesi gerekir.

Soru: 5941 sayılı Kanunun Geçici 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre verilen taahhütnamede örneğin “çek bedelini faizi ile birlikte 1/3’ünü birinci yıl, 2/3’ünü ikinci yıl ödemeyi taahhüt ediyorum.” denmesi, yeterli midir? Yoksa 3095 sayılı Kanuna göre faizleri hesaplayıp birinci ve ikinci yıl ödenmesi taahhüt edilen miktarlar taahhütnamede buna göre mi belirlenmesi gerekir?
Cevap: 5941 sayılı Kanunun Geçici 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, karşılıksız çek bedelini, karşılıksızdır işleminin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanuna göre ticarî işlerde temerrüt faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte tamamen ödemeyi taahhüt eden şüpheli, sanık veya hükümlünün bu taahhütnameyi kendisinin veya kanuni temsilcisinin Cumhuriyet başsavcılığına veya mahkemeye vermesi halinde, bu kişi hakkında soruşturma veya kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilir. Bu karar, soruşturma evresinde soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı taarfından; kovuşturma evresinde davaya bakan esas mahkemesi tarafından, hüküm kesinleştikten sonra (infaz aşamasında) hükmü veren mahkeme tarafından (5275 sayılı İnfaz Kanunu, m. 98) verilir. Kanaatimizce, soyut bir taahhütname içeriğine istinaden soruşturma veya kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilmesi halinde, ileride daha tartışmalı durumların ortaya çıkmasına sebebiyet verilecektir. Bu nedenle, yaygın uygulamanın aksine, soruşturma veya kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilmesine esas alınacak taahhütnamede ödenmesi gereken miktarların ödeme tarihleri ile birlikte açıkça gösterilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Technorati Etiketleri: lawyer,legal,law