Tazyik Hapsinde Yargısal Aktivizm ve Yasamaya Müdahale

Yargısal aktivizm, kimisine göre de yargının yasamaya müdahalesidir. 6291 ve 6411 sayılı Kanunlarda, "tazyik/zorlama hapsi" olarak bilinen yaptırımlar kapsam dışı bırakılmadığı halde, bu yaptırımlara hükümlü kişilere denetimli serbestliğin uygulanmadığı görülmektedir. Hırsızlık suçu işleyen veya 3 yıl ya da daha uzun süreli hapis cezasına mahkum olan hükümlülere uygulanan bu kanunların, iktisadi koşullardan dolayı borcunu ödeyemeyen veya taahhüdünü yerine getiremeyen insanlara uygulanmaması, hem bu Yasalara ve hem de eşitlik ve adalet ilkelerine aykırıdır.

Kuvvetler ayrılığı” ilkesinin geçerli olduğu hukuk devletinde erkler birbirinin alanına müdahale etmemeli ve birbirine talimat vermemelidir. Doğru olan budur. Ancak hukuk ve adalet alanında işler yolunda gitmeyip, uyum sorunu yaşandığında ve özellikle erklerin birbirini tanıyıp anlamadığı durumda, hem yasamadan ve hem de yargıdan müdahaleler gelebilmekte, “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin hiç istemediği, “eşitlik” ve “adalet” ilkelerini zedeleyen sonuçlar ortaya çıkabilmektedir.

Birkaç güncel sorundan bahsederek, bu konularda haksızlık, eşitsizlik ve adaletsizliğin olup olmadığının takdir ve değerlendirmesini Kıymetli Okuyuculara bırakmak istiyorum.

Bir ülkede en önemli sorun; yasaların iyiliği, uygulanması ve liyakate uygun (işe uygun, hak eden) insanların görevde bulunup bulunmadığıdır. Bu alanda yaşanan sorunları çözmediğimiz müddetçe, “Adalet Mülkün Temelidir” sözünün gereğinin yerine gelebilmesi de mümkün gözükmemektedir.

Sürekli olarak af, örtülü af ve af benzeri kanunların çıktığı görülmektedir. Bunların çıkarılması ihtiyaçtan mı kaynaklanmaktadır veya suç ve ceza siyasetine zarar verir mi, şu an için bunları tekrar tartışmaya açmak istemiyorum. Ancak bu düzenlemeler yapılacaksa, hem yasada ve hem de uygulamada eşitliği ve adaleti incitmeyecek şekilde hareket edilmesi gerektiği de bir gerçektir.

1. İlk olarak 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve geçici 3. maddesi taksirli suçlarda 5 yıl ve daha az hapis ve kasıtlı suçlardan toplam 3 yıl veya daha az hapis cezasına mahkum olanların açık cezaevinde kalacakları öngörülmüştür.
Devamında yürürlüğe giren 6291 sayılı Kanunun 1. maddesinde, koşullu salıverilmesine 1 yıl veya daha az süre kalan iyi halli hükümlülerin en az 6 ay açık ceza infaz kurumunda kalmaları şartıyla denetimli serbestlik altında bırakılmaları düzenlenmiş ve nihayet 6411 sayılı Kanunun geçici 4. maddesi ile de, bu 6 ay şartının 31.12.2015 tarihine kadar uygulanmaması kabul edilmiştir.

Uygulamada ise; kasten işlenen suçtan dolayı 3 yıl hapis cezasına mahkum olup da zamanında infaz savcılığına başvurmayan veya 3 yıl 1 gün hapis cezası aldığı için davet edilmeksizin yakalanan hükümlülerin, bu cezalarının beşte birinin kapalı ceza infaz kurumunda çektiği görülmektedir. Örnek vermek gerekirse, kasten işlediği suçtan dolayı 4 yıl hapis cezasına mahkum olan hükümlünün, bu sürenin beşte birinin karşılığı olan 292 günü kapalı infaz kurumunda geçirmesi şartı ile 6291 ve 6411 sayılı Kanunlara göre serbest bırakılması mümkün olabilmektedir. Oysa bu hükümlü hakkında 6411 sayılı Kanun uygulandığında, cezaevinde bulunacağı sürenin en fazla 221 gün olacağı ve kalan süresini denetimli serbestlik altında dışarıda geçireceği anlaşılacaktır. Bu hatalı uygulama, hükümlünün 71 gün süre ile cezaevinde daha fazla kalmasına neden olmaktadır.

Çünkü açık cezaevinde en az 6 ay kalma şartı 6411 sayılı Kanunla geçici olarak kaldırılmıştır. Hükümlünün iyi halli olması şartı ile açık cezaevinde herhangi bir süre kalma koşulu aranmadığına göre, açık cezaevine ayrılma koşulu da kaldırılmıştır. Bu durumda 6291 ve 6411 sayılı Kanunların, kapalı infaz kurumunda beşte bir kalma şartı aranmaksızın hükümlülere tatbiki gerekir. Aksi uygulama, hem kanun koyucunun amacına ve hem de eşitlik ile adalet ilkelerine aykırı düşmektedir. Bu noktada, yasa koyucunun çıkardığı kanunun suç ve ceza siyasetini bozduğu gibi bir gerekçenin, hem kabulü ve hem de bu tür bir gerekçe nedeniyle yasaların hükümlerinden kişi hürriyetine sahip insanların yararlandırılmaması düşünülemez.

2. 6291 ve 6411 sayılı Kanunlarda, “tazyik/zorlama hapsi” olarak bilinen yaptırımlar kapsam dışı bırakılmadığı halde, bu yaptırımlara hükümlü kişilere denetimli serbestliğin uygulanmadığı görülmektedir. Hırsızlık suçu işleyen veya 3 yıl ya da daha uzun süreli hapis cezasına mahkum olan hükümlülere uygulanan bu kanunların, iktisadi koşullardan dolayı borcunu ödeyemeyen veya taahhüdünü yerine getiremeyen insanlara uygulanmaması, hem bu Yasalara ve hem de eşitlik ve adalet ilkelerine aykırıdır.

3. Birkaç defa bu konuyu da gündeme getirmiştik. 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde, “31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı” hükmü öngörülüp, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi kabul edilip, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13'de net bir hükme yer verildiğine göre, ceza niteliği ve süresi itibariyle Kanunun kapsamına giren, ifade hürriyetini kullanmak suretiyle işlenen suçların faillerinin bu açık düzenlemeden yararlandırılmamasını anlamak mümkün değildir. Eğer Kanunda göremediğimiz bir husus olup da bu sebeple Kanunun uygulaması dar yapılmakta ise, yasa koyucu eşit ve adaletli davranmamış demektir. Tersi durumda da, uygulamanın eşit ve adaletli yapılmadığı sonucuna varılacaktır. İnsanların, “eşitlik” ve “adalet” ilkelerine inancını sarsmamak gerekir.

Oysa bütün insanlar eşittir. Kişi özgürlüğü en önemli değerdir. Cezaların infazına ve infaz hükümlerinden tüm insanların eşit yararlanmasına önem vermek gerekir. Aksi halde, kanuna rağmen kişi hürriyeti aleyhine başvurulacak uygulamalar en başta Anayasa m.10'u ve özellikle de 13'ü ihlal edecektir. Anayasa m.13'ün birinci cümlesine göre,“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinden belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”.
Tüm bu söylediklerim, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin ve Anayasa'nın mutlak güvencesi altında bulunan “kişi güvenliği ve hürriyeti hakkı” adınadır. Bu hakkın sahibinin ve hakkı kısıtlananın kim olduğunun bir önemi yoktur. Önemli olan, insan ve birey olmaktır. Tüm insanlar özgür doğar, eşit yaşarlar. Hiç kimsenin bir diğerine üstünlüğü yoktur.

Prof. Dr. Ersan Şen
ersansen@hotmail.com

Taahhüdü ihlal, Denetimli serbestlik, 4. yargı Paketi, Af, Tazyik hapsi, Kahramanmaraş kararları